هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 99 مورخ 14/2/94 ماده هفت از فصل سوم و بند 19-1-9 از فصل ششم مبحث دوم مقررات ملی ساختمان را با اکثریت آراء ابطال کرد و تفصیل آن در صفحات هشتم و نهم روزنامه رسمی شماره 20454 مورخ 6/3/94 چاپ و منتشر شد.
به دنبال آن، رای یاد شده مورد اظهارنظر افراد مختلف و به ویژه مهندسان ساختمان قرار گرفت و هر یک نظر خود را پیرامون آن بیان داشتند. از آنجایی که نوع نگرش به رای صادره می‌تواند در اتخاذ تصمیم اشخاص مختلف خصوصا اولیای امور تاثیرگذار باشد لذا می‌طلبد که تجزیه و تحلیل رای مورد نظر به گونه‌ای باشد که ضمن آنکه اقناع و جایی ایجاد کرده، زمینه‌ساز نادیده گرفته شدن قانون و فلسفه وضع آن نشود، موجب ایجاد تکلف برای بهره‌برداران نشده و آنها را در پیچ و خم‌های الزامات زائد قرار ندهد.
علی هذا، گفته میشود که هر چند انجام خدمات مهندسی ساختمان در زمینه اجرا کاملا مطلوب نبوده و احتمالا مورد اعتراض اقشار مختلف جامعه به ویژه بهره‌برداران می‌باشد ولیکن، صرف وجود اشکال در انجام خدمات یاد شده نمی‌تواند مبنایی برای نادیده گرفته شدن یک دستور و تکلیف قانونی باشد. به عبارت دیگر دادنامه مورد نظر به هیچ وجه و طبق هیچیک از دلالت‌های لفظی مطابقی، تضمن و التزام به معنای ابطال الزام احداث ساختمان توسط مجری ذیصلاح نمی‌باشد و منظور مرجع صدور رای چنان استنباطی نمی‌باشد. چرا که:
1- قانونگذار در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92 صلاحیت دیوان عدالت اداری را رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به تصمیمات، اقدامات و مصوبات اشخاص حقوقی حقوق عمومی در زمینه‌های:
1-1- تبعیت از قانون
1-2- تبعیت از شرع انور با استفسار از فقهای شورای نگهبان
1-3- رعایت چارچوب اختیارات
دانسته است و چنانچه تمامی آرای صادره از آن مرجع، مورد واکاوی قرار گیرد قطعا رعایت چارچوب گفته شده احراز خواهد شد. از سوی دیگر قانونگذار در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 22/12/74 با صراحت تکلیف کرده است که «اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت راه و شهرسازی تعیین میشود» مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال بکار مهندسی و در مورد کاردان‌های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال بکار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی احراز میشود». از آنجایی که امور فنی در بخش‌های ساختمان تحت عنوان «خدمات مهندسی ساختمان» نام برده می‌شوند و در ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 17/11/75 به روشنی خدمات مهندسی ساختمان دارای مصادیق مختلفی دانسته شده که بارزترین آنها طراحی، محاسبه، نظارت و اجرا می‌باشد بنابراین نتیجه حاصله این خواهد بود که باید و باید رای هیئت عمومی محترم دیوان عدالت اداری در چارچوب قانون نظام مهندسی ساختمان تعبیر و تفسیر شود. به عبارت دیگر رای صادره نمی‌تواند مغایر قانون (آنهم قانون آمره) باشد که اگر اینگونه تلقی شود وفق نص صریح مواد 91 و 94 قانون تشکیلات و آیین دادسی دیوان قطعا قابل طرح در هیئت عمومی و نقض شدن است. علیهذا از بابت لزوم رعایت قانون در رای صدره و تفسیر آن با قاطعیت گفته میشود که رای مذکور به هیچ‌وجه لزوم استفاده از مجری ذیصلاح را در احداث ساختمان‌ها نفی نکرده و نمیکند.
2- یکی از قواعد منطقی نانوشته در آرای صادره توسط مراجع صالحه از جمله هیئت عمومی محترم دیوان عدالت اداری، اجتناب از صدور آرای متناقض و مغایر با هم می‌باشد و چنانچه شرایط منطقی و معقول، اقتضای تجدیدنظر در رای قبلی را بنماید قطعا با رعایت دو ماده 91 و 94 قانون پیش‌گفته باید صورت پذیرد. با استقرای در آرای صادره قبلی هیئت عمومی محترم دیوان عدالت اداری در زمینه خدمات مهندسی ساختمان (بخش اجرا و احداث بنا) ملاحظه میشود که مرجع یاد شده:
2-1- در تاریخ 28/5/86 طی دادنامه‌های شماره 374، 375 و 376 اطلاق ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان را که تحت شماره 4605/ب 28549 هـ به تصویب هیئت محترم وزیران رسیده بود و مقرر کرده بود که اجرای ساختمان فقط باید توسط اشخاص حقوقی یا دفاتر مهندسی اجرای ساختمان (البته به شرط دارا بودن صلاحیت) صورت پذیرد را باطل اعلام کرد چرا که ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان انجام خدمات مهندسی ساختمان را رای تمامی اشخاص صاحب صلاحیت اعم از حقیقی، حقوقی یا دفاتر مهندسی به رسمیت شناخته بود و آیین‌نامه نمی‌توانست دایره شمول قانون را تنگ‌تر کرده یا گسترده‌تر سازد.
2-2- چندی بعد شورای اسلامی محترم شهر کرج در مصوبه شماره 5688/3ن مورخ 3/7/86 اینگونه تصویب کرد که در احداث ساختمان‌ها تا سقف 1750 مترمربع نیاز به مجری ذیصلاح نمی‌باشد که مورد شکایت سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران (به عنوان متولی دفاع از حقوق اجتماعی اعضای سازمان استان به استناد بند 7 ماده 15 قانون) واقع شد و در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مطرح گردید و نهایتا هیئت یاد شده در دادنامه شماره 14 مورخ 29/1/90 با اکثریت آراء آن مصوبه را به دلیل مغایرت با نص صریح ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر تشخیص داد و رای به ابطال آن داد. با عنایت به آرای صادره فوق‌الذکر چنانچه رای شماره 99 مورخ 14/2/94 به معنای حذف الزام استفاده از مجری ذیصلاح تفسیر و تلقی شود آنگاه دو تالی فاسد لازم می‌آید:
الف- مغایرت با نص صریح ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که به استناد قانون تشکیلات، هیچگاه هیئت عمومی محترم مبادرت به آن نمی‌نماید.
ب- اقدام به صدور رایی برخلاف رای قبلی بدون رعایت بایسته‌های مواد 91 و 94 قانون تشکیلات که این پندار از بنیان مردود است.
علیهذا چون لازم باطل است، ملزوم نیز باطل بوده و در نتیجه رای صادره به معنای ابطال استفاده از مجری ذیصلاح در احداث ساختمان‌ها نخواهد بود.
3- پیشینه دلالت دادنامه شماره 99 ابطال ماده 7 از فصل دوم و بند 19-1-9 از فصل ششم شیوه‌نامه پیوست آیین‌نامه اجرایی ماده 33 بوده و هیچ خللی به اعتبار آن آیین‌نامه مبنی بر استفاده از مجری ذیصلاح (که در ماده 9 آن تصریح گردیده) وارد نمیکند، زیرا در ماده 40 آیین‌نامه مذکور، هیئت محترم وزیران، وزارت مسکن و شهرسازی سابق (راه و شهرسازی کنونی) را مکلف به تهیه و تدوین دستورالعمل‌های مرتبط با مواد آن آیین‌نامه کرده بود که توسط آن وزارتخانه با نام شیوه‌نامه در هشت فصل در اردیبهشت 84 تهیه گردید و پیوست آیین‌نامه اجرایی ماده 33 با نام مبحث دوم مقررات ملی ساختمان «نظامات اداری» چاپ و منتشر شد.
بنابراین ابطال آن ماده و بند گفته شده، به دلیل آنکه پایین‌دست آیین‌نامه اجرایی یاد شده می‌باشند هیچ اشکالی به اصل الزام استفاده از مجری ذی‌صلا ح وارد نمیکند.
نتیجه‌گیری
با توجه به توضیحات داده شده و نظر به مفاد شکایت مطروحه و تدقیق در موارد ابطالی و تلفیق ماده مذکور با بند یاد شده با قاطعیت می‌توان نتیجه گرفت که موضوع ابطال، در واقع حذف الزام استفاده از نمونه قراردادهای پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و تسلیم یک نسخه از آن به مرجع صدور پروانه و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان می‌باشد و بدیهی است که چنین الزامی به استناد اصل 22 قانون اساسی، اصل آزادی اراده و نص صریح ماده 10 قانون مدنی مردود بوده و باید ابطال می‌شد.
حسن محمد حسن‌زاده، مهندس عمران عضو سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران و وکیل پایه یک دادگستری
